更新公司与神华公司万利分公司买卖合同纠纷案的重审代理词
案情概况
2005年6月初，更新煤炭有限公司（以下简称更新公司）与中国神华能源股份有限公司万利煤炭分公司下属的柳塔矿驻包办事处（以下简称驻包办）作为出卖人和买受人经过充分协商，就煤炭买卖事宜达成口头协议。此后，驻包办遂雇佣车辆开始陆续从更新公司处往天津港口拉运煤炭，其间，为了明确买与卖的权利义务，双方于同年7月10日正式签订了《煤炭购销协议书》，主要约定：煤炭价格395元/吨；结算方式和期限为每1千吨结算一次货款；同时，还约定有煤种、煤质、验收方法以及违约责任等内容。在本协议的履行过程中，更新公司如期组织货源，按质提供了约定的货物，而驻包办只是于同月20日通过银行汇兑的方式支付了100万元货款。接下来，就对其余款额予以拖欠，几经催要，未果。出于无奈，更新公司向张家口市中级人民法院提出起诉，该法院通过审理作出一审判决，就此，对方不服，遂向河北省高级人民法院提起上诉。一审期间，驻包办负责人徐汝增因涉嫌合同诈骗由徐州市公安局立案侦查，嗣后，由于发现不应追究刑事责任，该刑事案件被撤销。二审期间，徐汝增又因涉嫌伪造公司印章、伪造国家机关证件由鄂尔多斯市公安局立案侦查，随之，该市东胜区人民法院作出判决，认定其构成上述两罪并判处有期徒刑1年，此刑事判决业已生效。由此，河北省高级人民法院作出撤销原判，发回重审裁定，现案件进入重审程序。在整个诉讼过程中，双方当事人围绕着诉争焦点，从多角度论述了各自的观点。
代理词
尊敬的审判长、审判员：
本案在二审诉讼中，由于被告提供了内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（以下简称东胜法院）作出的（2008）东法刑初字第196号刑事判决书（以下简称刑事判决）以及相关证据材料，导致案件发回重审。我们作为原告的诉讼代理人，现针对本案出现的新情况、新问题，主要论及三个方面的代理意见，谨供合议庭参考。
一、所谓“徐汝增犯伪造公司印章罪和犯变造国家机关证件罪”一案，纯属虚假案件，由此而生成的刑事判决，不仅对本起买卖合同纠纷案件没有预决效力，而且应作否定性的法律评价。
从认定事实上看，刑事判决用以定案的的主要证明材料，要么前后相互矛盾，难以取舍；要么属于非法证据，应予排除。其没有确凿的证据给予支持。
1、被告出示了鄂尔多斯市公安局对徐汝增讯问的五次笔录，其中：前三次有经时任塔矿柳矿长张宝玉的口头同意，徐汝增刻制了柳塔矿驻包办事处相关印章的辩解；后二次又有其反言否定的供述。这种情况，明显属于前后自相矛盾且又无法排除其中任何一种说法的口供。根据不矛盾律的逻辑法则，对于这种供了翻，翻了供，反复翻供形成的两种说法，此中必有一假，如果不能否定其中一种说法，则两者都应当推定是虚假的，其难以支持刑事判决的事实认定。另外，徐汝增的口供与其他证人证言之间，也同样存在言词出入，无法达到同一。面对这些相互矛盾的证据材料，如果要进行取舍，就应当排除矛盾，并拿出更加充分的说服力。否则，必定违反刑事证据的适用规则。
2、我国刑事诉讼制度有规定，“侦查人员询问证人，可以到证人所在单位或者住处进行”，“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院和公安机关提供证言”。 “侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第97条的规定进行，不得另行指定其他地点”。具体到本案，由鄂尔多斯市公安局制作的张宝玉的两次询问笔录和白国堂的一次询问笔录的形成地点均是在包头市神华大酒店，显然，这些证人证言的采集地点明显违反法律规定。另外，对张宝玉第二份询问笔录的形成时间是2008年1月24日15时10分至同日16时50分，而对白国堂询问笔录的形成时间是2008年1月24日16时30分至同日17时30分，两份询问笔录的记录人同为侦查人员杨永清，在重合20分钟的时间里，由杨永清一人同时记录两份证人证言，其虚假性在这里暴露的尤为明显。无疑上述证人证言均属非法证据，绝不能作为定案依据。
3、包头市公安局和鄂尔多斯公安局的证明证实，涉案印章的刻制没有经过公安机关审批。从法律上讲，刻制印章没有经过公安机关审批，并不意味着这个印章就是伪造的。另外，根据刑事诉讼证据规则的要求，证人只能是自然人，而单位不具备自然人的作证条件，不能作为证人。单位出具的证明不是依其内容来证明案件情况的资料，亦不具备书证的特征。有关伊金霍洛旗国家税务局和伊金霍洛旗工商行政管理局出具的证明，正如前述，单位不能作为证人，其所出具的证明也不是书证。因而，这些证明均不属于法定的七类证据的范畴。
4、徐汝增前三次口供与后二次口供说法不一，存在较大差异，且这五次口供都不同程度地体现出：当时，张宝玉矿长给其与张克勤、魏静波、任建国、王培春五人开会，让其五人自己组建实体，工资由柳塔矿发放，自负盈亏，可以以柳塔矿的名义对外联系工作。由此表明，徐汝增并不是对刑事判决查明的所谓事实没有异议，而是异议很大。刑事判决将有作无，摆明了是指鹿为马，强加于人。
5、刑事判决认为，徐汝增通过粘贴复印手段变造了柳塔矿的营业执照复印件、税务登记证复印件。这个所谓“粘贴复印手段”的结论，究竟是通过实物对比？还是痕迹鉴定得出的？其没有给出应有的释明，也没有实物显现，让人不得而知，其有待于补强证据。如此草率认定，绝不是一个合法判决的应有之义。
从适用法律上看，刑事判决不仅违背犯罪构成原理，而且还违背数罪并罚制度。其在法律上没有立足之地，而游离于规范之外。
1、在变造国家机关证件罪中，这个“变造”是指采用涂改、抹檫、拼接、填充内容等方法，对原来有效的国家机关证件进行加工改制，企图形成与原证件内容有异的虚假内容的行为。可是，刑事判决将变造的柳塔矿营业执照、煤炭许可证、税务登记证的复印件视为有效的国家机关证件，无疑是牵强附会。在伪造公司印章罪中，这个“公司”不应是虚构的，而应真实存在。刑事判决在认定徐汝增虚构柳塔矿驻包办事处的同时，又认定其伪造了柳塔矿驻包办事处的印章，构成了伪造公司印章罪，真是不可理喻。因为如果这个柳塔矿驻包办事处不存在，自然谈不上侵犯其的信誉和正常活动。再说，“柳塔矿驻包办事处”并非“公司”，仅凭这一点，徐汝增的行为也不可能构成伪造公司印章罪。
２、刑事判决反映出，徐汝增存在着“伪造公司印章”和“变造国家机关证件”的行为，同时又体现出，其实施这两个行为的目的是“为了与他人签订合同和便于业务往来”。暂且不论这些逆命题是否成立，仅就犯罪定性而言，以伪造的公司印章与他人签订合同，用伪造的国家机关证件进行业务往来，势必还存在着通过合同的非法占有问题。在这种情况下，上述行为已具备牵连犯的构成要件。在刑法理论上，牵连犯在行为上是二罪，而在裁判上则是一罪，实行从一重罪处断的原则。显而易见，合同诈骗 ……此处隐藏1865个字……况介绍》和白国堂《关于柳塔矿驻包办事处情况》证实：柳塔矿于2000年4月和2004年4月在工商银行包头东河桥西支行为驻包办事处开设了银行帐户。我们注意到，李小丽在询问笔录中言及：“柳塔矿驻包办事处很早以前开过一个临时帐户，当时我们还在桥西支行，现在使用的是一般帐户，开户时间是2004年”。现在将上述两种说法与徐汝增、张克勤、张宝玉、王培春以及被告曾自认的柳塔矿驻包办事处演变过程结合在一起，有关柳塔矿设立了驻包办事处和先后开立了两个银行帐户的事实真相就显现出来。鉴于此，这两个银行帐户都由柳塔矿设立，其提供的资料不可能是亦真亦假。
另外，在原一审中，被告通过民事答辩状的方式辩称：“开户”类“证据”，并非我矿现有，均系旧日过期材料的复印件……。既然将《营业执照》、《税务登记证》、《煤炭生产许可证》界定为旧日过期材料，其与变造材料不能混为一谈。根据民事证据规则，这个辩称已具备在诉讼上自认的构成要件。其所产生的法律效果具有拘束法院的效力，法院应以自认的事实为裁判基础，不得作出相反的认定。
原告提供的以上已在案为证的证据及被告自认与刑事判决认为与自己认定的事实无异议的徐汝增的前三次讯问笔录进行印证，充分说明即使柳塔矿营业执照、煤炭许可证、税务登记证的复印件是变造的，行为人也是在柳塔矿授权或默认下实施的。这个事实，足以推翻刑事判决有关“徐汝增使用粘贴的方法变造国家机关证件，其行为已构成变造国家机关证件罪”的认定。
在这个刑事判决强行介入本起诉讼案件后，遂在一些人心理生成了一种极端倾向，那就是无论该刑事判决正确与否，都不在本案审查范围之内，即使存在错误，也只能通过审判监督程序解决。否则，将对本案判处产生消极影响。对此，我们尚须强调两点，以视正听。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条虽然确认了预决事实属于当事人无须举证证明的事实范围，但同时也规定了当事人有相反证据足以推翻的除外。对于这个相反证据，立法本意并没有要求必须是有效判决，其只要具备推翻预决事实的证明能力就足矣，现在原告提供的证据和刑事判决引以定案的部分证据已具备了这个证明能力，此为其一；其二，两起案件分别是在相对的司法环境下审理的，都有其相应的特殊性，现将审理刑事案件的法官的意志强加于审理本起民事案件的法官，势必违反了认识规律。如果确是如此，有一逆耳之言不得不说，今天在座的各位审判人员将成为应声附和的随从，从而失去对本案独立审判的法律意义。
三、无论伪造公司印章和变造国家机关证件的犯罪事实是否成立，由于柳塔矿在徐汝增以其驻包办事处的名义进行煤炭买卖和货款结算过程中存在明显过错，且该过错与原告所遭受的损失具有因果关系，被告对此后果应承担民事责任。
首先，徐汝增居住地派出所提供的档案材料《人口全项信息》证实：徐汝增的服务处所系神华万利公司。有关徐汝增所具有的神华万利公司柳塔矿工作人员的身份，在本案为证的所有证据几乎全部给予了肯定，应当说已是不争的事实。在先前诉讼中，被告一直在主张徐汝增作为柳塔矿驻包办事处的负责人，都是以柳塔矿的名义在与原告签订和履行合同。被告在有关质证反驳意见中也自认：“驻包办”的所有行为都是徐汝增假冒被告的名义实施的个人行为。这两种说法，虽然在是否假冒的问题上存在差异，但在其以柳塔矿的名义与原告签订和履行合同的问题上，双方已形成一致意见。
基于“徐汝增系柳塔矿工作人员”和“徐汝增以柳塔矿驻包办事处的名义与原告签订和履行合同”这两个条件的生成，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条之规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。即使徐汝增已构成犯罪，被追究刑事责任。但是，对其因签订、履行合同而给原告造成的损失，被告亦应承担赔偿责任。
其次，上述《司法解释》第5条第2款又规定：“行为人私刻单位公章……以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”具体到本案，现有两种情形显现出来。
第一，柳塔矿在包头市设立了一个以徐汝增为负责人的内部经营组织，这个经营组织虽然没有正式颁文命名，也没有进行工商登记，但其是客观存在的。随之，该组织的工作人员以驻包办事处的名义，从事颇具规模的经营活动，由此造成一定的法律后果。对此，柳塔矿存在五个方面的明显过错：
⑴柳塔矿在异地租用经营场地，设立了一个没有依法进行工商登记的经营组织，并从事推销柳塔矿煤炭的经营活动，违反工商管理的相关法律规定。
⑵柳塔矿在对这个组织的负责人及其工作人员的选任、监督、管理上存在疏于注意义务，任由其以没有经过合法登记的驻包办事处的名义对外进行经营活动，使与其有联系的相关单位和人都误认为这个驻包办事处是柳塔矿合法设立的。
⑶由于这个内部经营组织存在的目的是销售煤炭，那么，由此所从事的经营活动，势必要对外签订合同、进行资金往来，这样，企业印章和银行帐户都不可或缺。因而，在对行为人没有经过公安机构审批备案而刻制企业印章和利用旧日过期企业材料的复印件开立银行帐户问题上，柳塔矿存在着明知而放任的认识因素和意志因素。
⑷在经营活动中，塔矿存在着管理不善、放任自流的倾向，而不进行风险控制，以致造成经营失误。在经营正常时，徐汝增等人实施的经营行为，属于推销柳塔矿煤炭的活动；而在经营亏损时，却是徐汝增的个人经营行为，无论如何，这是说过去的？
⑸2004年的下半年，柳塔矿就已知道徐汝增以其驻包办事处的名义对外进行煤炭买卖业务，却不有效加以制止，只采取收回相关印章的方式予以了事，而继续默认其的经营行为，无形中扩大了损失。
第二，在徐汝增以柳塔矿驻包办事处的名义与原告进行煤炭买卖过程中，正是由于柳塔矿存在着上述诸多明显过错，方使得原告与徐汝增签订了《煤炭购销协议书》，加之徐汝增出示被告及其柳塔矿的营业执照以及张克勤等柳塔矿领导到发煤地考察所作的允诺等因素，原告才产生内心确信并先后将6325.88吨的煤炭予以交付，以致造成现在1374710元的货款没有收回，直接损失和间接损失已相当明了。
鉴于此，即使徐汝增伪造公司印章和变造国家机关证件的犯罪事实能够成立，那么，现有的证据也能够证实柳塔矿在徐汝增与原告签订和履行合同过程中存有明显过错，并且这些过错行为与原告的经济损失之间具有因果关系，被告对徐汝增行为所造成的经济损失，亦应承担赔偿责任。
综上所述，现有大量证据足以推翻这个具有重大瑕疵的刑事判决。尤为重要的是，无论这个刑事判决的法律效果怎样，其都不能成为被告推脱法律责任的理由和遁词。恳请合议庭能够顺从立法本意，遵循法律规则，排除非法干扰，判允原告所请诉求，以实现具有公平、公正品质的法律目的。
以上代理意见，谨请充分考虑，并合理采纳。
谢谢！
